作者：雪映红梅
（第二十八條金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法佔有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記）
您的案子是符合上述規定的，所以我認爲一審法院適用上述規定第二十七條（第二十七條申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外），駁回您的訴訟請求是不合適的，存在適用法律錯誤之嫌。”方軼道。
“但是法院判我輸了！您說會不會是銀行找了關係？之前給我代理案子的那位律師就是這麼跟我說的。人家畢竟是國有大行，咱是小老百姓。”盧美鳳道。
呃……這事怎麼好說，國人向來有找人辦事的習慣，尤其是涉及到巨大利益之時，但是“找關係”的說法畢竟是個猜測，不好確定（凡是能確定的都進去了）。
“當然不排除這種可能性，不過我覺得還有可能是法官對法律規定的理解問題。”方軼認真道。
“難道法官不是法律專業畢業的嗎？既然都是學法的那在法律條文的理解上不應該是一樣的嗎？”盧美鳳疑惑道。
“應該說絕大多數法官都是法律專業畢業的，對法條的理解也是大差不差的。但是您不能否認，人對事物的理解是有差別的，就像一個老師教出來的學生，考試成績千差萬別一樣。
另外，每個地區的法院會根據本地區的發展情況，出臺一些地方性的指導意見，這些指導意見雖然不是法律法規，但是現管比縣官更好使。所以同案不同判的情況在各地都有。
當然，您的案子我覺得更多的是法官個人的理解上有問題，畢竟法官判案子是需要有法律支撐的，不能胡來。
這些年省裏的法制環境有了很大改善，放在以前，您說的那種情況還真存在。退一萬步講，對方能把基層到高院的法官都搞定嗎？顯然不能。”方軼不願意往銀行找“關係”方面說，因爲那樣的話會有暗示當事人必須找關係才能贏案子的嫌疑。
一旦當事人的這種想法形成，那麼是否委託方軼辦案子也就無所謂了，如果當事人自己有關係，找個路邊的小律師給點錢就能把案子搞定，如果當事人沒關係，就會去找有關係的律師，不管是那種結果，案子都跟方軼無關。
方軼沒有法院的關係，所以他更希望當事人覺得一審敗訴是法官的個人理解問題，同時也給當事人以信心，二審有勝訴的機會。
“嗯，您要是這麼說我就理解了。反正也這樣了，不上訴肯定輸，上訴了不一定會輸。那就試試吧！”片刻後盧美鳳道。
第147章 小人得志
“您這案子是市中院審理的，二審法院是高院，高院有沒有通知您什麼時候開庭？”方軼問道。
“高院的法官給我打過電話了，說是下個月三號上午九點開庭。”盧美鳳道。
“您是想自己去開庭，還是委託律師？”方軼見火候差不多了，問道。
“我今天來的目的就是想委託您代理我的案子，方律師，這個案子如果委託給您，律師費您收多少？”盧美鳳問道。
“我看您這兩個車位一共花了三十多萬，我的律師費是按照標的大小和案件的難易程度收取的。
您的案子是二審，開庭前需要去法院調卷，看看一審時雙方都提交了那些材料，是怎麼說的，我需要做的工作比較多。
您是雲總介紹過來的，我收您一萬五千元律師費，您看怎麼樣？”方軼斟酌了片刻道。
好不容易撈到一個自己的案子，還是熟人介紹的，他不想要價太高把當事人嚇跑了。
“可以，現在就籤協議，付費嗎？”盧美鳳沒有絲毫的猶豫，這讓方軼有點懷疑律師費要的太少了。
半個小時後，方軼送盧美鳳出律所，盧美鳳駕駛一輛S級奔馳車離開了。
方軼站在臺階上，看着遠去的奔馳車，心中暗道：看來以後雲總介紹的客戶要提高下收費水平了。
見方軼又簽下一單，趙忠招难Y雖然不舒服，但是他有自知之明，嫉妒也沒用，因爲方軼有自己的案源，他遏制不住，更無法排擠方軼，最主要的是從最近律所積極給方軼分案子的情況看，孫主任似乎有意留下方軼。
人比人得死，貨比貨得扔，方軼是讀過博士的人，而他趙忠詹贿^中專畢業，又不是法律專業的，不具有可比性，趙忠找仓荒苓@麼想，來開解自己。於是他的對手又回到了最近有些狂妄自大的褚懷。
趙忠者@麼想，但是有人卻不這麼認爲。褚懷一直堅信“王侯將相寧有種乎”，只要有渠道，不管有沒有本事照樣賺錢。
這段時間他自認爲找到了發財的途徑，內心開始膨脹。現在他已經開始藐視趙律師了，覺得他不過是個怕老婆的窩囊律師，與自己根本沒法比。
褚懷對方軼也沒有什麼好感，他不願意看到一個渾身閃光的方軼站在他的前面，他要做正義律師事務所的一哥。
當得知方軼又籤下一個自己的案子後，褚懷起身直接去了主任辦公室。
“主任，忙着呢？”褚懷笑嘻嘻的走進去，然後回身關上了辦公室的門。
孫正義抬頭看了一眼褚懷，放下手中的鼠標，皺了皺眉：“褚律師，有事？”他知道褚懷一進門就關門，肯定有事。
“主任，您看我最近都沒怎麼接案子，在醫院骨科那邊花了不少錢，結果好案子都被同行搶走了，競爭激烈啊。
我看趙律師和方律師不斷的接案子，心裏癢癢，您要是有案子也分我幾個唄，我這光拿基本工資不幹活，心裏怪過意不去的……”
褚懷的話尚未說完，孫主任拉開抽屜，拿出了兩個案卷：“這兩個案子給你了。過幾天還有些法援的案子，趙律師、方律師和你平分下。案子太多了，你一個人做不過來。”
見狀，褚懷搓着手，臉露喜色道：“謝謝主任，趙律師手裏案子不多，應該分幾個。方律師自己有案源，是不是少分給他幾個案子，上午方律師剛簽了一個自己的案子。我怕他手裏案子太多，沒時間做。”
“哦？方律師又簽了一個案子？”孫正義眼光一閃，問道。
“嗯，就剛纔籤的，他自己的案子。”褚懷道。
“嗯，要是這樣是得重新分配下，你先回去吧，我再考慮下案子的分配方式。”孫主任若有所思道。
褚懷抱着兩個案卷美滋滋的回到了工位，路過趙忠丈砼詴r還不忘重重的咳嗽了兩聲。
趙忠掌沉怂谎郏档溃骸昂撸⌒∪说弥荆铱茨憧竦綆讜r。”
褚懷最近花錢大手大腳，在所裏也狂的出圈，經常用鼻孔看人，彷彿正義律師事務所做主的除了孫正義外，就是他了。
趙忠者@次既沒有嫉妒，也沒有羨慕“暴發戶”褚懷，因爲孫主任選擇了沉默，這不符合老孫頭的性格，他有預感褚懷要倒黴了，他樂得作壁上觀。
正所謂：“上天欲其滅亡，必先令其瘋狂”，趙忠针m然不知道褚懷的錢是哪來的，但是他預感褚懷的錢來路肯定不正，很可能跟孫主任有關。
方軼本以爲範一諾的案子會先開庭，畢竟縣裏的案子不多，但是一轉眼盧美鳳的案子都要開庭了，方軼才接到縣法院電話，範一諾的案子兩週後開庭。
省高院也在市裏，方軼在開庭前一晚來到了市裏，住在了李書明的輝煌，當晚方軼要了一個單間，看了遍之前準備好的材料，又查了下調取的案卷，確定沒問題後，與李書明打過招呼後，便早早的睡了。
早上八點半，方軼來到省高院，法院大門一開，他過了安檢後，便跟着書記員來到了第八法庭。
被上訴人（銀行）的代理人是一位頭髮花白的老律師，看起來很有庭審經驗的樣子。在他身旁坐着一位小姑娘，一臉的青澀，方軼猜測應該是實習律師，直到書記員覈實代理人身份時方軼才知道，原來小姑娘是位剛拿證的小律師。
原審第三人（也就是被執行人）房地產開發商沒有派人蔘加庭審，可能是覺得沒有必要，反正不管怎麼審，被執行人的頭銜都逃不掉的，索性來個死豬不怕開水燙，愛怎麼樣就怎樣吧。
不一會兒，走進來三名法官，第一位男法官身材魁梧，不苟言笑；第二位法官是位女法官，一臉的嚴肅；第三位是個男法官，估計他剛審完案子，是被抓壯丁充數的，他一臉的疲憊和不耐煩。
走在最前面身材魁梧的男法官坐在了中間，另外兩位法官分坐左右。這就是二審的合議庭陣容。
前面的程序都是一樣的，覈對雙方身份，宣佈庭審注意事項等，隨着男法官敲下法槌，庭審開始。
第148章 遇上對手了
“上訴人，闡述你們的訴訟請求和事實及理由。”男法官面無表情道。
“訴訟請求：一、判令撤銷一審民事判決書，依法改判或發回重審。二、判令被上訴人承擔一審和二審的訴訟費用。
事實及理由：一審法院認爲，《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和復件若干問題的規定》第二十八條是金錢債權的執行中對無優先受償權不動產的審查規則，而本案所涉車位因辦理抵押登記產生了擔保物權，且已經生效判決確認爲執行內容，因此上訴人關於應當適用上述規定第二十八條規定排除強制執行的抗辯主張不符合適用條件。上訴人認爲一審法院適用法律錯誤，理由如下：
一、上訴人認爲，《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十七條規定，‘申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外’。
上述規定的第二十八條屬於第二十七條規定的但書（但書：但法律、司法解釋另有規定的除外）範圍，即不動產買受人滿足了第二十八條規定的四個要件後，足以對抗擔保物權的執行。
二、上訴人系案涉第三人開發的小區的業主，其所購買的車位爲其購買的住宅的必要生活配套設施，而且自購買以來，一直使用至今。
因此，可以認定上訴人購買的車位具有《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十九條對“消費者購買的商品房”特別保護的必要居住權利屬性。
綜上，上訴人提出的執行異議完全滿足《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和復件若干問題的規定》第二十八條和第二十九條的條件，上訴人對執行標的享有足以排除人民法院強制執行的民事權益。
請法院依法裁判，完畢。”方軼道。
“被上述人答辯。”男法官道。
“被上訴人不同意上訴人的訴訟請求。
根據被上訴人與本案第三人（房地產開發商）簽訂的抵押合同、辦理的抵押登記以及法院生效判決，主張對案涉抵押車位行使優先受償權符合法律規定，上訴人作爲車位買受人提出排除被上訴人申請強制執行的理由不成立。理由如下：
第一，根據《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議若干問題的規定》第二十七條規定，被上訴人對案涉車位的抵押權已依法設定，且有生效法律文書對此予以確認，被上訴人有權通過拍賣、變賣方式行使優先受償權。
第二，適用《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議若干問題的規定》第二十七條但書規定的，僅限《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（法釋〔2002〕16號）規定的“工程價款優先受償權”和“商品房消費者優先權”。
而案涉爭議標的爲車位，不是商品房，上訴人提出執行異議，不適用《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議若干問題的規定》第二十七條但書條款。
第三，上訴人以其屬於《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議若干問題的規定》第二十八條規定的買受人，主張排除被上訴人的強制執行的理由不成立。
《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議若干問題的規定》第二十八條規定的金錢債權申請執行人不應包括抵押權人。
本案涉及的車位已經被依法設立了抵押權，而且已經被生效判決所確認，即便上訴人符合《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議若干問題的規定》第二十八條的要件，亦不能排除被上訴人依法享有的抵押權。
第四，上訴人簽訂買賣合同後，既未按照合同約定進行網籤備案登記，也未向公證機關申請公證，其風險應當自擔。被上訴人對案涉抵押物已履行盡職調查義務，履行了必要的注意義務，並簽訂抵押合同，辦理了抵押登記，被上訴人不存在過錯。
綜上，被上訴人請求法院依法駁回上訴人的訴訟請求，維持原判。”老律師道。
聽完老律師的答辯意見，方軼知道，今天遇上對手了，果然薑還是老的辣。不過這也激起了方軼的鬥志，對手越強，他會越強。
“上訴人，被上訴人，你們有新證據提交嗎？”男法官問道。
“沒有。”雙方均道。
“上訴人，你們對一審法院認定的事實是否存在異議？”男法官問道。
“沒有異議。”方軼道。
他反覆看過之前一審的案卷，也研究了一審的判決書，此前雙方在一審庭審時對案件的事實均沒有任何爭議，時間線也很清晰，盧美鳳與開發商簽署《車位認購書》的時間比銀行與開發商簽署抵押合同的時間早了半個月，而且盧美鳳支付了全部價款，有發票爲證。
其他的事實更簡單，貸款和抵押合同都已經被法院以判決的形式確認了，不存在爭議。
本案的焦點在於：上訴人盧美鳳就案涉車位是否享有足以排除人民法院強制執行的民事權益。說的直白點那就是該案是否適用《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議若干問題的規定》第二十八條或者第二十九條之規定。
說實話，方軼也喫不準到底應該適用第二十八條還是第二十九條，他本着亂拳打死老師傅的原則，將兩條都放在了上訴理由中。
“被上訴人是否對一審認定的案件事實有異議？”男法官問道。
“沒有異議。”老律師道。
“被申請人，我問下，根據你們銀行向一審法院提供的《房地產評估諮詢報告》，辦理抵押時案涉車位產權登記在房地產開發商名下，車位的現狀是：車位均處於使用狀態。
被申請人，你們有沒有做進一步調查，瞭解車位是否已經出賣或者是否有其他權利人？”男法官問道。
第149章 法官的心，似海深
“我們去了不動產登記部門進行盡調，根據窗口工作人員的反饋意見，車位都在房地產開發商名下，不存在其他權利人。”老律師道。
“除了去相關部門調查外，你們有沒有問過小區的業主？那麼多車位都處於使用中，難道你們就沒有意識到車位可能已經被出售，或者車位上存在他人權利嗎？”男法官問道。
正在老律師開動腦筋想對策時，他身旁的小律師錯誤理解了老律師的意思，開口道：“當時開發商告訴我們都是業主亂停的，大部分車位是開發商自己在用。”
小律師話一出口，老律師心中咯噔一下，狠狠瞪了她一眼，怪她多嘴。但話已出口，無法收回，老律師只能另想他策。
“《中華人民共和國商業銀行法》第三十六條規定，……商業銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。
《貸款通則》第二十七條規定，貸款調查：貸款人受理借款人申請後，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調查，覈實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度。
上述法律法規明確規定銀行對外貸款設定擔保時負有對抵押物進行審慎審查的義務。
被上訴人銀行作爲專業的金融機構，明知抵押物（車位）在有人使用的情況下，可能存在他人權利，卻沒有進一步調查，只聽開發商一面之詞就出具了調查文件，你們真的盡到了必要的注意義務嗎？”男法官道。
老律師被法官說的心中不爽，但那又如何，只能忍着，他的老臉已經練的水火不侵。但是他身旁的小律師的臉色卻有些不自然，她感覺法官在針對他們。
“被上訴人認爲，上訴人在購買車位時，車位上已經存在在先的抵押權，即上訴人購買車位的行爲屬於抵押權利存續期間的買賣行爲。
上訴人明知車位上存在抵押權仍然購買，其應當知道存在不能過戶的風險，即使案涉車位買賣時尚未抵押給被上訴人，也存在“一個車位賣兩次”或者再次被抵押給第三人的風險。
所以不管被上訴人是否進行了進一步的調查，上訴人都是有過錯的。”老律師開動腦筋終於想到了懟法官的方式，當然這種懟是變相的，他不敢直懟，因爲人家說的對，銀行確實存在失誤。
“被上訴人，你們說上訴人在抵押權存續期間買賣車位，抵押權人是誰？”男法官問道。
“抵押權人是個個人，具體名字在一審的案卷中有記載，我不記得了。”老律師道。
“上訴人你們知道這事嗎？”男法官看向方軼。
“本案一審不是我代理的，我在調閱案卷時見過，上訴人在購買車位時，車位上確實存在抵押權，但是該抵押權在上訴人購買車位後，註銷了。上訴人認爲，已經註銷的抵押權不構成車位過戶的障礙。”方軼道。
“被上訴人，是這樣嗎？”男法官問道。
“是的，被上訴人在進行抵押前，此前車位上的抵押注銷了。但是這並不能免除上訴人的過錯。”老律師揪着這一點不放。
“之前的抵押權人與你們有關係嗎？”男法官問道。
“沒有關係。”老律師道。
“既然與本案無關，你們以此來主張上訴人存在過錯的法律依據何在？”男法官問道。
老律師啞火了。他身旁的小姑娘覺得太憋屈了想爭辯兩句，卻比老律師攔住了。老律師知道這麼爭辯沒有任何意義。
他在想怎麼回去跟銀行的人交代，因爲之前的抵押物盡到是他們律所派人跟着銀行的人一起做的，如果這案子敗訴是因爲盡調的問題，恐怕以後律所想再跟銀行合作就難了，搞不好自己的業務也會受影響。
坐在對面上訴人席位上的方軼，此時心情很好，但是他也不敢掉以輕心，因爲他曾聽在京城當律師的同學說過，法官在法庭上訓斥或者追着一方沒死帶活的問問題，甚至刨根刨到祖墳上，都不能代表法官就一定會判另一方贏。
有可能只是對方某一句話觸怒了法官，或者當天早上法官跟媳婦吵架了，想發泄下，又或者是想弄明白某些問題而已。總之法官的心，似海深，很多時候猜不透！
……
“現在做最後陳述，上訴人陳述。”男法官道。
“上訴人認爲，上訴人就案涉車位享有足以排除人民法院強制執行的民事權益，請求法院判令撤銷一審判決，依法改判或者發回重審，理由如下：
一、上訴人購買的車位雖不屬於住宅，但卻是滿足業主住宅需要的必要設施。《中華人民共和國物權法》第七十四條第一款規定：‘建築區劃內，規劃用於停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要’。
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