作者：雪映红梅
“您說。”劉律師很客氣。
“二被告人設立萬利投資有限公司一開始不是打算做正經的投資業務嗎？法院爲什麼會認定二被告人爲非法經營證券業務而設立公司？”王律師問出了另外四位專家心裏的疑問。
“是這樣的，在裏面有個小插曲。二被告之前設立公司時，有資金方承諾投資，但是後來承諾沒兌現。二被告覺得弄個公司沒業務還得報稅怪麻煩的，就申請把公司註銷了。
因爲剛註冊不到一個月，沒業務，所以註銷起來很方便。
但是二被告在市場上賺了一圈後，發現代辦股份轉讓可以賺錢，這時候再去找中介機構停止註銷，但是註銷流程已走完了。
沒辦法，爲了做代理股份轉讓的業務，二人又重新註冊了萬利投資有限公司。這個事我們也是在閱卷的時候才發現。
我認爲，本案件的焦點主要集中在：
一、代理轉讓非上市公司的股權是否屬於《刑法》第二百二十五條第（三）項規定的經營證券業務？
二、兩被告人的行爲是否構成非法經營罪？
這次請諸位同行來參加研討會，也是想圍繞着這兩點展開討論，聽聽大家的建議。”劉律師說着，看向桂總，後者點了點頭，表示對他所說的認可。
方軼面無表情，但是心裏卻活動開了：之前提供的材料有瑕疵，這是劉律師想混淆視聽故意搞的，還是律師助理粗心搞錯了！一開始就搞出了這種事，這研討會開的……有點意思。
腥寺犕陝⒙蓭煹脑掅幔_始開動大腦，其實劉律師總結的本案焦點問題，大家之前就已經意識到了。
“依據《刑法》第二百二十五條第（三）項，違反國家規定，未經國家有關主管部門批准，非法經營證券業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。
因此，對於本案的被告人來說，其行爲定性的關鍵在於，是否可以將代理轉讓非上市公司股權的行爲認定爲‘經營證券業務’。
如能這樣認定，則具備了依據上述《刑法》規定認定被告人構成非法經營罪的前提；否則，就不能引用此項規定作爲裁判依據。
證券業務這塊……趙律師最拿手，趙律師，您怎麼看？”老教授這話說的非常有道理，但是又一點用沒有，屬於典型的沒有任何實際作用的大道理，非常適合開大會用，但是此時說出來卻給人一種糊弄事的感覺。
不過老教授的聰明之處在於，他無比絲滑的把趙律師捧了出來。老教授口中的趙律師就是那位五十多歲，京城來的男律師。
第859章 你太菜了！
“我做過不少證券方面的刑事案件，略有一點心得，下面我說下我的想法……”趙律師非常裝逼的停頓了下，端起茶杯，喝了一口。
瞧二人的做派，方軼覺得老教授與趙律師在來的路上肯定商量過，兩人關係一定不一般。
方軼不知道的是趙律師正是那位被介紹過來準備搶案子的京城律師，而那位京城來的教授也是趙律師推薦的專家，是專門來給趙律師打配合的。
正所謂花花轎子人人抬，不管專業能力怎麼樣，有人抬下總是好的，也好裝一把，糊弄當事人。
趙律師像一隻高傲的大公雞，自認爲見多識廣業務能力強，並不把本地的律師放在眼中。其實也不怪趙律師如此高傲，藉助京城的地緣優勢，他見識的業務種類確實比較多。
“……我認爲，本案被告人構成非法經營罪，一審時的辯護方向是錯誤的。理由是：
一、據我所知，證券業務分爲證券核心業務和證券外延業務，核心業務包括證券承銷、證券自營、證券經紀等，外延業務是除核心業務之外圍繞證券發行、交易所產生的業務，如證券投資諮詢、財務顧問、資產管理等。
自1999年7月1日《證券法》施行以來，該法規定的‘證券業務’均包括核心業務和外延業務。
由於證券市場實行證券業務許可制度，只有經過國務院證券監督管理機構批准的證券公司才能經營證券業務，其他任何單位和個人均不得經營證券業務。
本案中，被告人桂漢新和艾士才設立投資公司後，爲五家非上市股份有限公司代理銷售股票，投資者多達三百多人。
我認爲，這種行爲具有證券核心業務中‘證券承銷’的實質特徵，系變相承銷證券，故可以認爲‘經營證券業務’。
同時，因被告人設立的投資公司未取得中國證券監督管理委員會核發的證券業務許可證，其擅自代理銷售非上市公司的股票違反了證券法，屬於非法經營證券業務。
二、拆細轉讓非上市公司股權不是合法的產權交易行爲。
一般認爲，產權包括物權、債權、股權、知識產權等各類財產權利。產權交易就是產權主體將合法擁有的產權，通過產權交易市場實行有償轉讓的行爲。
根據《公司法》規定，以發起方式設立的股份有限公司的股票爲記名股票，股東轉讓記名股票，必須在依法設立的證券交易場所進行，且應當以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓。
之前依法設立的證券交易場所只有上海證券交易所和深圳證券交易所，而這兩家交易所僅開展上市公司的股份轉讓業務。
有鑑於此，爲解決實踐中大量存在的非上市公司的股份轉讓問題，各地的普遍做法是制定地方性法規或者規章，允許非上市公司的股權在產權交易所進行轉讓。
後來又設立了新三板，我個人認爲，新三板的定位主要是爲主板市場輸送優質企業，其本身的流動性是最大的問題。當然這都是題外話（潛臺詞：我懂證券市場，你們不懂）
本案中，被告人代理轉讓SX省四家非上市股份公司股權的行爲，一定程度上具有產權交易性質。
對了，關於‘拆細轉讓’，不知道諸位有沒有接觸過？”
趙律師擺出了一副高人一等的姿態，如果不接觸證券業務，或者沒有做過相關的案子，對於“拆細轉讓”這個詞肯定是一頭霧水。
趙律師之所以這麼問，一是想壓腥艘活^，讓桂總看到自己的專業，二是想把這個案子拿過來。
坐在前面的劉律師臉色不太好看，雖然心裏不爽，可錢壓奴輩手，藝壓當行人，趙律師提出的拆細轉讓問題，他確實不知道。因爲他壓根就沒做過這類業務，在法院判決前，他一直覺得桂漢新和艾士才做的業務沒啥問題。
這次來開研討會的本地三位律師中，除了方軼是桂總推薦的外，另外兩位律師是劉律師推薦的，都是資深的刑辯律師。
可問題是這兩位沒想到京城來的律師提出了這麼一個與法律無關的問題，拆細轉讓，這業務沒接觸過啊。兩人交換了下眼神，只得保持沉默。
方軼昨天查資料時，見過這個詞，略微關注了下，但是說實話他也沒接觸過這塊業務，所以爲了避免出醜，他也沒說話。
“‘拆細轉讓’這個概念對於本案很重要嗎？”劉律師略微有些尷尬，便隨口問了一句。
“嗯，很重要，因爲被告人的行爲就是在拆細轉讓非上市公司的股份。理解這個定義有利於本案的定性。”趙律師態度堅決的回答道。
他的態度讓劉律師更加的不舒服，劉律師感覺他好像在嘲笑自己，彷彿在說：連這個概念都不知道，你太菜了！
趙律師見本地的三位刑辯律師沒人說話，便有意賣弄下，讓本地律師窩頭翻個現大眼，於是便想隨便點個律師問問。他一掃腥耍每吹搅诵睂γ娴姆捷W。
“這位方律師，不知道您是否接觸過。
大家一起探討，如果我有什麼說的不到的地方，還請大家包涵。”趙律師的話說的挺客氣，可語氣卻不怎麼客氣。
方軼見對方點到自己頭上了，心裏十分不悅，可不說又不行，於是便擺出了一副非常謙虛態度：“您說的非法經營證券的業務我還真沒接觸過，其實被告人做的這種業務，也是近些年伴隨着證券市場的發展纔多起來的。
尤其是在新三板出現後，很多人買賣原始股，由此導致市場上魚目混珠，真假難辨。所以纔會出現這種犯罪。
我理解的股份拆細轉讓，一般是指上市公司通過送或轉股後將總股本擴大或者直接按比例將股價降下來，高價拆成低價的股票，這樣做可以方便一些小股民的介入。
比如以一拆十的形式進行拆股，拆股後每股股價會是原來的十分一，而每股股票面值也是原來的十分一。股票拆細後，會間接向投資者傳遞積極的正面訊息，會令公司的股票價格繼續上升……”方軼努力回憶着昨天他從網絡上查到的內容。
第860章 謙受益滿招損
“嗯，這是對於上市公司的，對於非上市公司呢？拆細轉讓是否被允許？”趙律師覺得方軼不過是在照本宣科，未必真懂。
“非上市公司的股份是不允許拆細轉讓的。雖然沒有法律層面的規定，但是在相關部門的規定上卻有相關規定。而且監管部門一直以來都不允許拆細轉讓非上市股份有限公司的股份。
一九九八年三月二十五日，國務院辦公廳轉發了證監會《清理整頓場外非法股票交易方案》，要求把未經國務院批准設立的產權交易所從事的拆細交易和權證交易作爲場外非法股票交易行爲而加以徹底清理。
此後，證監會對地方產權交易市場做出了不成文的“不得拆細、不得連續、不得標準化”的“三不”規定。
2006年12月，國務院辦公廳發佈了《關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》。
2008年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和中國證券監督管理委員會聯合發佈了《關於整治非法證券活動有關問題的通知》。
上述兩個通知均要求打擊包括非法代理轉讓非上市公司股票在內的各種證券違法犯罪活動。
因此，拆細轉讓非上市公司的股份是一種不合法的產權交易方式。
趙律師，您經常做這類業務，您是否瞭解其他的相關規定，有沒有最新規定？以後做業務，我也可以借鑑一二。”方軼非常客氣的反問道。
趙律師沒想到方軼會把球踢回來，其實他所知道的規定也是這些，沒有什麼新東西。他也是跟着同事做了兩個同類的案子跑過來臭顯擺，其實並沒有深入研究過這類問題，有點扯虎皮的意思。
眼見腥丝聪蜃约海w律師尬笑了兩聲，清了清嗓子：“方律師知道的挺全面的。
嗯，我不否認被告人的行爲在一定程度上具有產權交易性質，但這種性質並不影響認定其行爲屬於變相經營證券業務。所以我的意見是，本案被告人構成非法經營罪。”他立刻岔開了話題，表現出一副胸有成竹的樣子。
“方律師，您怎麼看？”桂總開口了。
對於方律師剛纔的回答他還是挺滿意的，說實話桂總對趙律師不是太喜歡，究其原因是趙律師太自大了。
謙受益滿招損，在哪都適用，詹晃移郏�
“嗯，我同意趙律師的意見。”雖然方軼有點煩趙律師，但是這傢伙的判斷是與他一致的，方軼不想讓這種負面情緒影響自己的專業判斷。
“哦？理由呢？”桂總問道。
方軼看了眼自己之前總結的理由：“我認爲，根據《刑法》第二百二十五條之規定，只有非法經營情節嚴重的，才能構成非法經營罪。
而對於‘情節嚴重’的判定，在司法實踐中，主要應以非法經營額和非法獲利額爲基礎，並綜合考慮案件的情節加以認定。
我認爲，本案中，被告人的行爲不僅滿足了‘情節嚴重’的條件，而且屬於‘情節特別嚴重’，理由是：
一、被告人設立的公司系投資公司，不具有經營證券的資格，也不具有經營產權交易業務的資格。
根據《產權交易規則》，產權交易經紀機構是指具有產權交易從業資格，接受企業委託代理產權交易的中介機構，且從事產權交易業務的人員須具有相應的經紀資格。
本案中，被告人經營的公司既未獲得許可，又不具備產權交易經紀機構資格，顯然屬於超範圍經營。
在市工商行政管理局以該公司超範圍經營爲由，作出責令改正並罰款一萬元的處罰決定後，公司並未整改相關業務。
相反，該公司增加了‘代辦產權交易申請手續’的經營項目，繼續代理銷售非上市公司的股票。
但是，‘代辦產權交易申請手續’是指接受產權所有人委託，以產權所有人的名義向產權交易機構提出產權交易申請服務活動，不包括直接從事產權交易活動。
因此，該公司增加‘代辦產權交易申請手續’的經營項目後，並不能改變其超範圍經營的事實，被告人所經營的投資公司經工商部門處罰後繼續向社會公谐鍪畚瓷鲜泄镜墓煞荩@然屬於惡意超範圍經營。
二、被告人的經營數額和獲利數額特別巨大。
被告人向社會公型其N非上市公司的股票，銷售總金額達人民幣七百六十九萬八千三百元，從中獲利人民幣三百一十餘萬元。
雖然目前尚無司法解釋規定非法經營證券業務‘情節嚴重’和‘情節特別嚴重’的具體數額標準，但是在裁判時，法院一般會參照相關的司法解釋。
比如，《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一、十二條規定，出版、印刷、複製、發行本解釋第一至十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，個人經營數額在15萬～30萬元以上的，或者違法所得數額在5萬－10萬元以上的，屬於“情節特別嚴重”。
三、被告人的行爲擾亂了國家證券市場秩序，易引發羣體性事件，社會危害性極大。
被告人所經營的公司在近一年左右時間內，以股票短期內即可上市並可獲取高額的原始股回報爲由，騙了三百多名投資者購買非上市股份有限公司的股票，實際上是在非法設立監管之外的‘場外交易’市場，嚴重擾亂了國家證券市場秩序。
而且一旦被告人無法兌現承諾，投資者無法獲利甚至造成重大損失，則極可能發生羣體性事件，影響當地社會穩定。
綜上所述，本案被告人超越工商覈准登記的公司經營範圍，未經法定機關批准，向社會公写磙D讓非上市股份公司的股權，屬非法經營證券業務，情節特別嚴重，構成非法經營罪。
但鑑於被告人設立公司的目的在於從事非法經營證券業務，且公司設立後以實施該犯罪爲主要活動，根據《最高人民法院關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條之規定，不應以單位犯罪論處，所以我認爲，一審法院對本案的定性沒有什麼問題。
至於量刑方面，如果沒有法定減輕處罰的情節，我個人認爲，二審很有可能會維持原判。”方軼看向桂總說道。
第861章 怎麼也得支棱下
“桂總，其實我覺得還是可以試一試的，目前也沒有太好的辦法。被告人對判決的結果不服……”劉律師說道。
“對，我覺得也是，可以試一試。”趙律師等幾人附和道。
劉律師和趙律師都想拿委託，所以自然支持打二審，如果讓當事人覺得二審的結果比較悲觀，律師費是談不上去的。
方軼與他們的想法不一樣，反正案子也委託不到自己身上，不如如實相告，這樣自己也輕鬆。
……
幾日後，方軼他們討論的這個案子最終還是委託了劉律師，但是律師費卻低的可憐，劉律師心裏很糾結，糾結的原因是方軼的意見導致了本案的律師費談不上去，但是如果這案子的律師費不這麼低，恐怕趙律師也不會退出，便宜了自己。
二審開庭後，經過審理，法院最終駁回了被告人的上訴，維持原判！當然這都是後話。
中午十二點半的時候，方軼領了八萬元的勞務費，和歐陽傑一起去了地下停車場。
“歐陽，謝謝你還想着我。”方軼微笑道：“中午有安排嗎？咱們找個地方墊墊肚子？”
“好啊，我還怕您有事呢，走，老地方私家菜館，我訂了位子。”歐陽傑下了電梯，走進地下停車場後，四處尋摸方軼的豐田車。
“找啥呢？”說話間，方軼已經打開了邁巴赫的車門。
“我去，方哥，您這是鳥槍換炮了！”歐陽傑圍着方軼的車轉了一圈：“不行，年底我也得弄一輛。這車看着氣派。”
歐陽傑最終還是沒有買與方軼這輛同款的邁巴赫，原因無他，太特麼貴了！
……
拿了提成，宇文東終於買了一件新羽絨服，整個人看起來立刻精神了不少，就連孟廣達都眼前一亮，嘴裏不斷的叨咕：佛靠金裝，人靠衣裝。
宇文東和師父等人剛開完早會，從方軼的辦公室出來，宇文東的手機便響了起來。
“大寶，咋啦？”宇文東走到一旁，低聲問道。
“小東，有個大活兒，你在所裏嗎？”電話中大寶的聲音很低，好像在躲着什麼。
“在，今天不出去。什麼活兒？”宇文東聽大寶說有活兒，立刻來了精神。
對於現在的宇文東來說，賺錢、學本事是他的頭等大事，是比娶媳婦還大的事。話又說回來了，也沒有人給他介紹媳婦啊！原因無他，家窮沒錢，還有個藥罐子媽，媒婆都繞着門口走。
“到了再說哈，是個刑事案子，人已經被關進去了。最多一個小時，等我哈。”說完，大寶掛掉了電話。
宇文東看着手裏已經被磨的不像樣子的聯想手機，嘿嘿一笑，沒想到大寶的辦事效率這麼高，前幾天剛說要介紹案子，今天就來了。
宇文東找到師父孟廣達時，後者正在美滋滋的喝着香茶，刷着題。
前段時間拿到案子提成後，他回到家跟媳婦提了學車的事。不出意料，媳婦上去就給他一巴掌，罵他不到睡覺點就開始做夢，騎個電動自行車還用學本。
下一篇：游戏制作：我创建了米忽悠